Nachweis der Zahlung der Maklercourtage durch Verkäufer

Die Reform des Maklerrechts 2020 sollte Verbraucher beim Immobilienkauf von den Maklerkosten entlasten. Seitdem muss ein Makler, welcher sich von einer Partei eines Kaufvertrags eine Maklercourtage versprechen lässt, die jeweils andere Partei in gleicher Höhe verpflichten. Ein Makler, der für eine Partei unentgeltlich tätig wird, muss somit auch für die andere Partei unentgeltlich tätig werden. Wenn Käufer nunmehr befürchten, dass der Makler nur von ihnen, nicht aber von den Verkäufern eine Maklercourtage verlangt hat, haben sie einen Anspruch auf Auskunft über die mit den Verkäufern vereinbarte Courtage. Es ist jedoch streitig, ob der Makler dies auch beweisen muss. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat daher zu folgender Frage entschieden: Haben Käufer einen Anspruch gegen den Makler auf Nachweis der Zahlung der Maklercourtage durch die Verkäufer?

Der Ausgangsstreit – Käufer fordert Maklerin zum Nachweis der Zahlung der Maklercourtage durch den Verkäufer auf

Die Maklerin erhielt im Juli 2020 vom Verkäufer einen Verkaufsauftrag für eine Doppelhaushälfte. Sie erstellte daraufhin ein Exposé. Dieses enthielt einen Hinweis auf die von Verkäufer und Käufer zu zahlende Maklercourtage in Höhe von 3,57 % des Verkaufspreises. Am 10.02.2021 schlossen der Käufer und die Maklerin einen Maklervertrag, in dem die Provision für den Erwerbsfall mit 3,57 % festgelegt wurde und der in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) den Hinweis auf die Zulässigkeit einer Doppelmaklertätigkeit enthielt.

Der Käufer erwarb schließlich von den Verkäufern die Immobilie zu einem Kaufpreis von 1,28 Mio. €. Am 19.04.2021 stellte die Maklerin dem Käufer eine Rechnung in Höhe von 45.696,00 €. Der Käufer verweigerte daraufhin die Zahlung. Er forderte die Maklerin per E-Mail auf, ihm nachzuweisen, dass alle die Maklerin betreffenden Vorschriften nach §§ 656a, 656b, 656c und 656d BGB erfüllt seien und forderte mit mehreren anwaltlichen Schreiben eine Offenlegung des mit der Verkäuferseite abgeschlossenen Maklervertrags. Die Maklerin kam dem nicht nach. Sie teilte mit Schreiben vom 07.07.2021 das Datum des Abschlusses des Maklervertrages mit der Verkäuferseite, den Provisionssatz, die Rechnungsstellung und den Geldeingang mit. Es kam jedoch nicht zu einer Vorlage der entsprechenden Unterlagen durch die Maklerin.

Nachdem der Käufer weiterhin nicht bezahlte, klagte die Maklerin schließlich auf Zahlung der Maklerprovision in Höhe von 45.696,00 €.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, mangels Erfüllung der Urkundenvorlagepflicht durch die Maklerin. Diese legte dagegen Berufung ein. Das Oberlandesgericht (OLG) München hat den Käufer daraufhin zur Zahlung der Maklerprovision verurteilt. Der Käufer legte dagegen Revision beim BGH ein. Er verlangte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Entscheidung – Müssen Makler den Käufern einen Nachweis der Zahlung der Maklercourtage durch die Verkäufer erbringen?

Die zulässige Revision des Käufers hat Erfolg, so der BGH. Dem Käufer stehe gegen den etwaigen Provisionsanspruch der Maklerin ein zur Abweisung der Klage führendes Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB zu.

Zunächst hat sich der BGH die Frage aufgeworfen, ob der § 656c BGB überhaupt anwendbar sei. Schließlich wurde einer der Maklerverträge vor dem 23.10.2020 und damit vor der Reform des Maklerrechts 2020 geschlossen. Nur der Vertrag mit den Käufern erfolgte nach der Reform des Maklerrechts. Laut BGH soll es für die Anwendung des § 656c BGB jedoch ausreichend sein, wenn zumindest der mit den Käufern abgeschlossene Maklervertrag nach der Maklerrechtsreform geschlossen wurde. Denn Regelungen, die den Eintritt ihrer Rechtsfolgen von Gegebenheiten aus der Zeit vor ihrer Verkündung abhängig machen, unterlägen weniger strengen Beschränkungen als die Rückbewirkung von Rechtsfolgen, so der BGH.

Dies sei gerade im Hinblick auf die mit der Neuregelung bezweckte effektive Durchsetzung des Verbraucherschutzes anzunehmen. § 656c BGB sei eine zulässige Berufsausübungsregelung, gerechtfertigt durch das Ziel, natürliche Personen beim Kauf von Wohnungen oder Einfamilienhäusern vor unangemessener Überbürdung fremder Kosten zu schützen. Die Regelung sei geeignet, erforderlich und verhältnismäßig, wenn sie allein auf den zweiten nach ihrem Inkrafttreten abgeschlossenen Maklervertrag angewendet wird. Es werde laut BGH auch kein schutzwürdiges Vertrauen der Makler enttäuscht. Ihren durch die Neuregelung betroffenen Belangen sei durch den sechsmonatigen Aufschub des Inkrafttretens nach Verabschiedung des Gesetzes Rechnung getragen worden. Dadurch konnten sie ihr geschäftliches Handeln auf die Regelung einstellen.

§ 656c BGB sieht keine Deckelung der Maklercourtage vor

Es stehe der Wirksamkeit des Maklervertrages zudem nicht entgegen, dass sich die Maklerin zunächst vom Verkäufer eine Provision in Höhe der Hälfte der intendierten Gesamtprovision von 7,14 % des Verkaufspreises, also 3,57 % hat versprechen lassen, um sich dann von den Käufern eine Provision in Höhe der restlichen 3,57 % hat versprechen lassen, so der BGH. Makler können mit beiden Parteien eines Kaufvertrages eine Maklercourtage nur so vereinbaren, dass sich beide Parteien in gleicher Höhe verpflichten. Dies ergibt sich aus § 656c Abs. 1 S. 1 BGB. Ein Maklervertrag, der hiervon abweicht, ist unwirksam.

Aus dem Wortlaut ergibt sich laut BGH jedoch nicht, dass eine zunächst mit der Verkäuferseite vereinbarte Provision halbiert werden müsse. Eine Verpflichtung der Parteien in gleicher Höhe sei auch dann erfüllt, wenn die in beiden Maklerverträgen vorgesehenen Provisionen sich quantitativ entsprechen. Wenn also beide Male eine identische Courtage vereinbart wird. Dadurch liege in der Praxis die Summe der sukzessiv vereinbarten Courtagen zwar nicht unterhalb bisher üblicher Provisionssätze, was der Absicht des Gesetzgebers, die Kaufnebenkosten zu senken, entgegenlaufe. Eine Deckelung der Höhe der Maklerprovision habe der Gesetzgeber in § 656c BGB aber gerade nicht vorgesehen, so der BGH. Einer unangemessenen Überhöhung der Provision könne nur insoweit entgegengewirkt werden, dass bei der Beurteilung der Angemessenheit nach § 655 BGB oder der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB die Gesamtprovision in den Blick genommen wird.

Auskunftsanspruch der Käufer zu der von den Verkäufern gezahlten Maklercourtage

Vorliegend habe der Käufer jedoch ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB gegen den Anspruch auf Maklerlohn. Zwar sehe § 656c BGB einen Auskunftsanspruch nicht ausdrücklich vor, er lasse sich jedoch dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB entnehmen, so der BGH.

In Fällen, in denen ein Recht auf Auskunft die Rechtsverfolgung in hohem Maße erleichtert, bzw. erst möglich macht, sei nach den Grundsätzen von Treu und Glauben dem Berechtigten ein Anspruch auf Auskunft zu gewähren. Und zwar bei Rechtsverhältnissen, deren Wesen es mit sich bringe, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist. Der Verpflichtete müsse zudem in der Lage sein, unschwer solche Auskunft zu erteilen und dürfe dadurch nicht unbillig belastet werden.

Es entspreche laut BGH der gesetzgeberischen Intention, Verbraucher als Käufer von Wohnungen und Einfamilienhäusern vor der vollständigen Abwälzung der Maklerkosten auf sie zu schützen. Um dieser Intention auch praktische Wirkung zu verleihen, seien Käufer darauf angewiesen, zu erfahren, ob die Verkäufer tatsächlich ihrerseits zur Zahlung von 50 % des insgesamt zu entrichtenden Maklerlohns verpflichtet seien. Ohne diese Information können Käufer nicht feststellen, in welcher Höhe sie provisionspflichtig sind. Der § 656c BGB drohe andernfalls leerzulaufen. Der verbraucherschützende Zweck könnte nicht realisiert werden. Zudem können Makler solche Auskünfte unschwer erteilen. Es liege keine unbillige Belastung vor und auch Belange des Datenschutzes dürften regelmäßig nicht tangiert sein, so der BGH. Zumal die Identität des Objekts und auch die der anderen Partei dem Vertragspartner aus dem Hauptvertrag ohnehin bereits bekannt seien.

Auch vorliegend stehe dem Käufer daher ein Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB zu. Dieser ist jedoch durch Erfüllung erloschen. Die Maklerin erteilte vollständige Auskunft über die Doppeltätigkeit, über den Abschluss des Verkäufermaklervertrags, den vereinbarten Provisionssatz, die Rechnungsstellung an die Verkäuferseite und den Geldeingang.

Anspruch der Käufer auf Vorlage des mit den Verkäufern abgeschlossenen Maklervertrags

Darüber hinaus habe der Käufer gemäß § 810 Fall 2 BGB einen Anspruch auf Vorlage des von der Maklerin mit dem Verkäufer abgeschlossenen Maklervertrags, so der BGH.

Nach § 810 BGB könne jeder Einsicht in eine Urkunde verlangen, wenn darin ein Rechtsverhältnis zwischen dem Anspruchsteller und einem Dritten beurkundet ist. Voraussetzung ist, dass der Anspruchsteller ein rechtliches Interesse an der Einsicht hat. Ein solches Interesse liegt vor, wenn die Urkunde zur Durchsetzung, Sicherung oder Verteidigung eigener Rechte benötigt wird. Wer zum Beispiel Anspruch auf eine Maklerprovision hat, könne vom Makler die Vorlage der Abrechnungen verlangen, die dieser von seinem Auftraggeber erhalten hat, so der BGH. Damit ein rechtliches Interesse im Sinne von § 810 BGB bejaht werden könne, müsse es zudem konkrete Anhaltspunkte geben. Diese müssen einen Zusammenhang zwischen dem Inhalt der Urkunde und dem betroffenen Rechtsverhältnis erkennen lassen.

Der Maklervertrag sei laut BGH eine solche Urkunde im Sinne des § 810 BGB. Der Maklervertrag weise außerdem die erforderliche objektive und unmittelbare Beziehung zu dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis auf. Der Käufer benötige die Vorlage zur Verteidigung seiner rechtlich geschützten Interessen. Denn der Bestand und die Höhe seiner Verpflichtung lasse sich erst aus der Maklervertragsurkunde zwischen Makler und Verkäufer ablesen. Das Vorlagebegehren erschöpfe sich auch nicht in unzulässiger Ausforschung. Das rechtliche Interesse des Käufers sei schutzwürdig. Es bestehen hinreichend bestimmte Anhaltspunkte dafür, dass zwischen dem Inhalt der Vertragsurkunde, deren Vorlage der Käufer begehrt, und dem vorliegend streitgegenständlichen Anspruch auf Maklerprovision ein Zusammenhang bestehe. Dem stehe nicht entgegen, dass der Gesetzgeber in § 656c BGB anders als in § 656d BGB keine Nachweispflicht geregelt hat. Es komme hier nicht auf die Frage der Fälligkeit an. Vielmehr gehe es um die Herleitung eines Gegenanspruchs aus § 810 BGB, so der BGH.

Zurückbehaltungsrecht kann zu Klageabweisung führen

Die Geltendmachung des Gegenanspruchs nach § 810 Fall 2 BGB durch den Käufer begründet schließlich ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB. Macht der Käufer dieses Recht geltend, kann dies im Streitfall zur Abweisung der Klage führen. Nach § 274 Abs. 1 BGB bedeutet die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts zwar grundsätzlich nur, dass der Schuldner zur Leistung Zug um Zug verurteilt wird. In Ausnahmefällen kann jedoch auch eine Klageabweisung gerechtfertigt sein. Nämlich wenn die gleichzeitige Erfüllung der Leistungen nicht möglich ist.

Das sei laut BGH insbesondere der Fall, wenn zwischen den Ansprüchen ein Abhängigkeitsverhältnis dergestalt besteht, dass der geltend gemachte Gegenanspruch der Überprüfung des mit der Klage verfolgten Anspruchs dient. Ergibt die von der Maklerin geschuldete Urkundenvorlage eine den Voraussetzungen des § 656c BGB nicht genügende Doppeltätigkeit der Maklerin, könne dies wegen der in § 656c Abs. 2 S. 1 BGB angeordneten Nichtigkeitsfolge ihren Provisionsanspruch zu Fall bringen. Das Urteil des Landgerichts und damit die Abweisung der Klage, ist danach wiederherzustellen, so der BGH.

Praxistipp – Bei Fehlinformationen des Maklers Verwirkung der Maklercourtage prüfen

Laut BGH verfängt der Einwand, der Gesetzgeber habe dem Halbteilungsgrundsatz gemäß § 656c BGB bewusst kein Auskunftsrecht zur Seite gestellt, was durch Anwendung der Generalklausel des § 242 BGB im Wege der Rechtsfortbildung nicht konterkariert werden dürfe, nicht. Die Begründung von Auskunftsansprüchen in Sonderverbindungen durch schöpferische Rechtsfortbildung aufgrund der Generalklausel des § 242 BGB sei verfassungsrechtlich im Grundsatz anerkannt. Eine verfassungsrechtlich schwerwiegende Belastung in Form einer mit der Auskunftsverpflichtung des Maklers einhergehenden Grundrechtsbeeinträchtigung sei nicht ersichtlich.

In Bezug auf die Vorlagepflichten des Maklers hat das OLG Hamm jedoch anders geurteilt als hier der BGH. Es führt an, dass die Reform des Maklerrechts 2020 zwar Verbraucher beim Immobilienkauf von den Maklerkosten entlasten sollte. Dies führe aber, wie das Urteil zeigt, nicht zu einer Beweislastumkehr bei § 656c BGB. Die Käufer tragen die Beweislast, die Makler treffe allein eine Auskunftspflicht.

Darüber hinaus kann es sich je nach Einzelfall für Käufer lohnen, die Verwirkung der Maklercourtage zu prüfen. Insbesondere bei Fehlinformationen des Maklers. Lassen Sie sich hierzu rechtsanwaltlich beraten.

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2. Dieser Beitrag liefert einen Überblick über die Reform des Maklerrechts 2020.
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